목차
1. 법령, 판례 찾는 방법
2. 형사법 기초개념
3. 형법 4. 형사소송법
5. 형사사법구조
6. 법원, 검찰의 각 처분
7. 인공지능과 형법 1 -현행법 하에서의 쟁점
8. 인공지능과 형법 2 -곧 다가올 미래의 쟁점
1. 법령, 판례 찾는 방법
1) 국가법령정보센터
위 사이트에 들어가서 원하는 법령을 검색하면 되며, 법이 변경된 역사인 연혁과 연판 판례도 소개되어있다.
국가법령정보센터는 국가에서 운영하기에 무료라는 장점이 있다.
하지만 대법원 판례 위주라 판례수가 제한적이며, 검색로직이 좋지 않다.
2) 사기업 검색 툴 사용
사기업이 운영하는 사이트라 유료라는 단점이 존재한다.
하지만, 대법원 판례 이외의 많은 하급심 판결을 보유하기에 더 많은 판결를 가지고 있으며, 판례외 주석서, 논문 등의 자료도 보유하고 있다. 또한 검색 로직이 비교적으로 더 좋아 해당 사이트를 사용하는 것이 좋다.
ex) 엘박스, 케이스노트, 빅케이스
2. 형사법 기초개념
우리는 이제부터 형사법에 대해서 알아볼 것이다.
형사법은 형법과 형사소송법으로 구성되며, 그 내용은 다음과 같다.
형사법 = 형법((3)) + 형사소송법((4))
형법: 범죄와 형벌에 대한 법률 체계. 어떤 행위가 처벌되는지, 어떤 종류의 처벌인지, 얼마나 처벌되는지를 규율함
형사소송법: 위 형법을 적용, 실현하기 위한 절차를 규정한 법률이다.
cf. 실질적인 법과, 이 법을 적용하기 위한 절차라고 구분하면 된다.
3. 형법
자 우선 형사법을 구성하는 요소 중 형법에 대해 먼저 알아보자. 형법은 다음과 같이 구성된다.
형법전의 구조
1. 형법총칙 = 형법총론
각론에 의하여 성립된 형법상 법률행위가 어떠한 법률효과를 발생시키는 것인지에 대한 규정
모든 범죄에 대하여 공통적으로 적용되는 내용을 규정
2. 형법각론
각 범죄 성립요건, 처벌에 대하여 규율
동일한 보호법익에 따라 분류
3. 특별형법
형법전에 규정하지 못한 내용을 추가적으로 규율
ex) 도로교통법, 특가법, 스토킹처벌법 등
형법 각론에는 어쩔 때 각 범죄가 성립되고, 어떻게 처벌되는지에 대한 내용이 있을 것이다.
-> 각론 내용에 따라 법률 행위가 성립되면, 어떤 법률 효과가 발생하며, 공통 적용되는 내용은 무엇인지를 적은게 바로 총칙이다.
-> 또한 이러한 형법전에서 규정하지 못한 특별법은 특별형법에 존재한다. 이는 매우 매우 우선되는 법률이다.
- 형법 총론 ((1))
어떻게 범죄가 성립되는지 알아볼 것이다. 아래 3개의 요소를 만족하면 그 행위는 범죄가 된다. # 구위책
1) 구성요건요소
범죄를 구성하는 행위가 무엇인지 형법 조문에 추상적, 일반적으로 기술한 것이다. 해당 틀에 맞으면 구성 요건이 만족된다.
cf. 이러한 행위는 처벌한다 라고 추상적으로 적어놓은 것.
ex) 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다 < 행위, 객체 등이 포함되어 있다. 이런게 들어맞냐 보는 것이다.
법전의 내용을 기반으로 하며, 판례가 이 내용을 구체화하여 설명한다,
자 우리가 검토 중인 행위가 이 틀에 딱딱 맞게 구성 요건을 갖고 있다고 해보자.
2) 위법성 # 여기까지 성립하면 불법
위법성이란 구성요건에 해당하는 행위가 전체 법질서에 위반되는 것이다.
그니까 구성요건에 해당하는 행위가 진짜 위법하냐? 이걸 보는 것이다. 일반적으로 구성요건요소를 통과했다면, 범죄를 구성하는 행위에 대한 고의, 과실 등의 주관적 요소와 행위, 객체 등의 객관적 요소를 갖고 있을 것이다. 즉 일반적으로 위법성이 추정된다.
하지만 다음 5가지의 위법성 조각 사유를 통해 위법이 없을 수 있다.
위법성 조각 사유: 위법성을 없애는 일정한 사유 # 정긴자승정
3-1 정당방위 - 20도6874
● 형법 제21조
● [요건]: ① 현재의 부당한 침해 ② 자기 또는 타인의 법익 방위하기 위한 행위 ③ 상당성
● [특징]: 현재성 인정 범위가 좁은 편임. 부정 대 정의 관계. 법익 균형성을 요하지 않음
3-2 긴급피난 - 85도221
● 형법 제22조
● [요건]: ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 것, ② 현재의 위난을 피하기 위한 행위, ③ 상당성
● [특징]: 현재성 인정범위가 정당방위보다 넓음. 정 대 정의 관계. 법익 균형성을 요함
3-3 자구행위
● [요건]: ① 법률에 정한 절차에 의해 청구권 보전이 어려운 경우, ② 청구권 실행이 불가능하거나현저히 곤란해지는것을 피하기 위함 ③ 상당성
● Ex) 우연히 마주한 절도범을 쫓아가 잡는 경우
3-4 승낙
● 형법 제24조
● [의의]: 처분할 수 있는 법익에 대하여 그 주체의 유효한 승낙 ● [보호법익]: 폭행, 상해 등 신체에 대한 범죄에 주로 적용됨
● Ex) 스포츠 경기, 의료행위 등
3-5 정당행위
● 형법 제20조
● [요건]: ① 법령에 의한 행위 or ② 업무로 인한 행위 or ③ 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위
● [특징]: ‘기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위’가 추상적이고 보다 넓은 범위를 커버할 수 있으므로 다른 위법성조각사유와 함께 언급되는 경우가 많음. ‘정당방위 내지 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다’
자 우리가 검토 중인 행위가 이러한 5가지 위법성 조각 사유 정빈자승정이 없다고 생각해보자.
그러면 이제 해당 행위는 불법 행위가 된다. 범죄에 해당하는 요소들을 가지고 있으며, 위법성 또한 갖고 있기 때문이다.
하지만 아직 범죄 행위라고 볼 수 는 없다. 책임이 있냐 없냐?를 봐야하기 때문이다. 다음 책임을 봐보자.
3) 책임 # 여기까지 성립해야 범죄
행위자가 합법 행위를 할 수 있었음에도 불법행위를 함으로써 가해지는 비난가능성을 이야기한다.
만약에 해당 불법행위를 한 사람이 촉법소년이거나, 심신 미약이면 비난 가능성이 없을 수 있다.
합일태적 범죄체계론 기준 내용: 책임고의, 책임과실, 책임능력, 기대가능성 # 고과능기
ex) 구성요소요건과 위법성을 보이지만, 촉법 소년이라 책임 능력이 없어서 비난 가능성이 없을 수 있다.
이렇게 구성요건요소 -> 위법성 -> 책임 순서로 해당 행위가 형법상 범죄인지 아닌지 구분할 수 있었다.
각론 내용에 따라 법률 행위가 성립되면, 어떤 법률 효과가 발생하며, 공통 적용되는 내용은 무엇인지를 적은게 바로 총칙이라고 위에서 언급하였다.
1, 2, 3번에서는 어떤 순서갖고 공통적으로 범죄가 성립되는지를 봐온 것이고, 이제 아래에서 또한 공범 등의 공통적인 내용을 확인할 것이다.
4) 형법총론 - 부작위범 # 의무 있으면서 아무 것도 안한 놈 # 보증인 지위 + 부작위 + 행위정형의 동가치성
작위 의무를 가지는 보증인 지위를 가지는 자가 의무를 이행하지 아니한 때 성립하는 범죄이다.
해당 보증인 지위는 법령, 계약, 선행행위, 조리에 의해 발생하게 된다. ex. 지나가다 잠깐 대화한 행인 등은 보증인 xx
cf. 작위: 어떤 행위를 하는 것, 즉 적극적인 행위를 하는 것
아래 판례를 보면 좀 더 빠르게 이해할 수 있다.
https://www.law.go.kr/%ED%8C%90%EB%A1%80/(91%EB%8F%842951)
https://www.law.go.kr/%ED%8C%90%EB%A1%80/(91%EB%8F%842951)
www.law.go.kr
ex) 저수지 조카 살인사건: 살해의 의사로 위험한 저수지로 유인한 조카가 물에 빠지자 구호하지 아니한 채 방치한 행위를 부작위에 의한 살인행위로 본 사례
이러한 부작위범이 성립하려면 조건1) 보증인 직위를 가지는 사람이 조건2) 아무것도 안하고 방치하는 부작위 이외에도, 부작위 행위가 작위와 마찬가지로 나쁘다고 평가할 수 있다는 정도에 이르러야 한다. 즉 작위범과 동등하게 평가할 수 있는 조건3) ‘행위정형의 동가치성'이 존재해야 한다.
부작위범 = 보증인 지위 + 아무 것도 안하고 방치 + 행위정형의 동가치성
5) 형법총론 - 미수론 # 범죄 시작은 했는데, 끝까지 못한 놈
범죄 실행에 착수하여 종료되지 아니한 것이다. 다음과 같이 구분할 수 있다. # 장중지
미수범은 형을 감경할 수 있으며, 종류에 따라 필요적 감경 여부가 나뉜다.
6) 형법총론 - 공범론 # 말 그대로 공범
여러명이 범죄를 저지른 경우를 의의하며, 일반적으로 불법에 종속한다고 해석한다. # 제한종속형식
공범은 다음과 같은 두 기준으로 분류할 수 있다. 이를 하나 씩 알아보자.
정범을 공동/ 간접 정범으로 확대해서 해석하면 넓은 의미의 공범이 된다. 이를 알아보자.
일반적인 정범이 바로 공동 정범이다. 과실범의 공동정범도 가능하다.
간접 정범은 쉽게 말하면 처벌되지 않는 촉법 소년 등을 이용하여 범죄를 실현하는 것이다.
교사범이 성립하는 요건은 2단의 고의이다. 즉 고의적으로 교사 -> 정범이 고의를 갖고 범죄를 실행해야한다.
또한 교사를 통해 부탁을 받는 정범의 범죄 실현의사가 증가해야하며, 애초에 할 놈이면 이건 교사가 아니다.
마지막으로 정범이 이 교사를 받아서 실제 행위를 해야 교사범이 성립된다. 만약 이게 아니면 예비-음모 규정으로 처벌된다.
# 교사범 = 2단 고의 + 교사 행위를 통한 정범의 범죄 실현의사 증가 + 실제로 교사를 받아들여서 착수
# 정범과 형량이 같다!!!!!
방조범이 성립하려면 교사범과 비슷하게 2단의 고의가 필요하다; 범죄 구성요건에 해당하는 정범의 고의 행위 -> 고의적 방조
정범이 실행 행위에 나가가야 방조가 되며, 방조 행위가 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 한 경우가 필요하다.
# 방조범 = 2단 고의 + 정범이 실제 행위 + 범죄 실현 현실적인 기여
# 정범 형량의 절반
- 형법각론((2)) - 의의 및 특징
각 범죄의 구성요건 및 처벌에 대하여 다루고 있는 것이라고 위에서 설명했다.
- 법조문이 곧 구성요건에 해당하나 추상적으로 규정되어 있으므로 판례가 구체적인 해석을 통해 지침을 주고 있음
- 보호법익에 따라 각 장이 분류되어 있음
- **과실범, 미수범의 경우 처벌규정이 존재하는 경우만 처벌이 가능**함
- 특별형법((3))
특별법 우선 적용의 원칙: 특가법, 특경법, 성폭법 등 특별법이 존재하고 형법에 우선 적용된다.
4. 형사소송법
위 3장에서 형법 즉 어떤 행위가 처벌되는지, 어떤 종류의 처벌인지, 얼마나 처벌되는지를 규율하는 범죄와 형벌에 대한 법률 체계 형법에 대해 공부했다. 이제 이 형법을 적용하고 실현하기 위한 체포, 구속 등의 절차를 규정하는 형사소송법에 대해 공부해보자.
1) 체포 # 영 긴 형
체포는 영장에 의한 체포, 긴급 체포, 현행범 체포로 구분된다. # 영 긴 형
2) 구속
구속은 일반적으로 검사의 청구로 이루어지며, 법원이 직원으로 구속할 수도 있다.
3) 증거 #증 위 전
이건 그냥 상식을 사용하면 된다. 당연히 증거를 기반으로 재판해야하며, 위법적으로 증거를 수집 및 사용하면 안되고, 전문 증거는 원칙적으로는 배제되며 특정 요건에서만 사용할 수 있다
cf. 전문 증거) A가 피고인, B가 피해자인데 갑자기 C가 나와서 B가 A에게 맞았다고 말했어!!! 라고 진술하는 것. 즉 원래 말한 사람은 법정이 없고 다른 사람 C에 의해 간접적으로 소개되는 진술.
5. 형사사법구조
6. 법원, 검찰의 각 처분
1) 법원 # 유무면공
1. 유죄 판결 = 유죄 + 형면제판결
cf. 유죄이긴 하지만 형을 면제해주는 판결도 존재하기 때문
2. 무죄 판결 = 전단 + 후단
전단: 공소 사실 ㅇㅈㅇㅈ, 하지만 죄가 안되는데? #전공인
후단: 증거 없어서 공소 사실 ㄴㅇㅈ
3. 면소 판결
형식 재판 + 실체재판 일사부재리 적용!!***
4. 공소 기각
형식 재판
다른 결정보다 형식 재판인 면소판결, 공소 기각을 우선시 한다!!!!!***
2) 검찰 # 기소 불기소
공소권이 없는 경우 면소, 공소 기각, 형면제인 경우이다.
6. 정통망법위반과 관련된 쟁점 **
1) 음란물, 명예회손, 불안물 유통에 대하여 #음/ 명/ 불 -> 1 / 2 / 3
AI를 통해서 음란물, 명예훼손물, 분안물을 유통하면 각각은 44조의7 1, 2, 3항 위반에 해당할 수 있다. #음명불 123
2) 해킹, 악의적 정보 학습 # 해/ 악 -> 1 / 2, 3
AI를 해킹하여 학습시키는 행위는 정보통신만 48조 1항, 악의적 정보를 학습시키는건 2, 3항 위법을 성립할 가능성이 있다.
3) 동의받지 않은 정보 수집 # AI가 그냥 아무 개인 정보 학습해버림
4) 양벌 규정
법인의 종업원이 잘못했을 때, 법인도 책임을 갖는다는 규정이다. 직원인 AI의 관리자 뿐만 아니라 회사 혹은 관리자의 사용자 또한 처벌될 수 있으며, 이러한 양벌 규정 때문에 회사가 책임을 피하기 어렵다.
7. 인공지능과 형법 1 -현행법 하에서의 쟁점
1) 인공지능 발전과 신뢰 기반 조성
2) 위계, 위력 업무 방해 **
그냥 업무가 방해만 되면 업무 방해이다. 내가 뭘 잘못해서 누구 업무가 힘들어졌으면 업무 방해이다.여기서 위계와 위력을 구분할 수 있는데 다음과 같이 구분하면 된다.
위계: 페이크가 있는 느낌이다. 몰래 악의적인 데이터를 학습 시키거나 등 속임수가 존재한다!!
위력: 말 그대로 물리적으로 행동해서 업무 방해하는 것이다. 딱히 속임수는 없었고, 물리 행동을 통해 업무를 방해한다.
+ 업무상 배임: 사주 받고 우리 회사는 망하게, 다른 회사는 좋게
8. 인공지능과 형법 2 -곧 다가올 미래의 쟁점
AI를 형법에 관련하여 해석해보자.
1) 행위: AI는 행위하는가? 아직은 ㄴㄴ...
형법에서 행위는 "목적을 지난 행위"라고 개념짓는다.
-> 즉 행위에 목적이 없는 약인공지능은 형법상 의미있는 행위를 한다고 볼 수 없다.
2) 책임능력: AI는 비난 가능성 즉 책임 능력이 존재하는가? 아직은 ㄴㄴ 행위도 아닌걸?....
형법에서 책임은 행위에 대한 비난 가능성을 의미한다. 하지만 지금까지의 AI는 행위한다고 볼 수 없기에 비난도 할 수 없다.
3) 형벌 능력: 행위, 책임은 없지만 그래도 형벌은 할 수 있어!! 삭제해버려야지 ㅋㅋ******
AI를 삭제하는 등의 형벌은 상정할 수 있으며 , 양벌 규정을 확정하여 적용할 여지가 존재한다.
4) 잘못된 AI가 태어났을 때의 과실 책임은?
***과실 = 예견 가능성 + 회피 가능성 + 해당 규정이 존재하는가?***
-> 아직까지 해당 규정인 형법상 제조물 책임 신설에 대해 도입 논의중
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